патент на программный код
Программы для ЭВМ и БД: регистрация и защита прав
Старший партнер патентно-адвокатского бюро «Гардиум», патентный поверенный № 1947. В практике более 20 лет.
Софт, код, ПО, на языке закона все эти и подобные слова называются «программы для ЭВМ». Если вы разработали уникальное программное обеспечение, приложение для телефона и не хотите, чтобы другие использовали ваш труд, нужно юридически защитить разработку.
Программы для ЭВМ чаще всего регистрируют быстро и просто: помещают в хранилище Роспатента как объекты литературы. Но это дает низкую степень защиты: можно доказать, что вы написали именно это ПО в определенный день, но невозможно доказать, что кто-то написал свое ПО на основе вашего. Чтобы защитить саму концепцию, получают патент.
Таким образом, программы регистрируют двумя способами:
Компании, которые планируют работать с госзаказами, получать тендеры от государства или просто не хотят платить НДС, должны дополнительно зарегистрировать свое ПО в Минкомсвязи.
Регистрация программ в Роспатенте с гарантией и без переплат
Патент на разработку — защита концепции программы
Если нужно защитить не только исходный код и последовательность символов, а разработку целиком и ее концепцию, получают патент. С помощью патента на изобретение вы сможете защитить саму идею: последовательность действий, которая ведет к определенному результату и способы получения этого результата.
Если компания получает патент на ПО, никто не сможет переписать программу на другом языке программирования и сказать, что разработка новая. Роспатент проверяет новизну программы по всем мировым базам, поэтому скопировать разработку авторов из другой страны тоже не получится.
Чтобы запатентовать программу для ЭВМ, она должна отвечать правилам патентования:
Самостоятельно получить патент на программу для ЭВМ или базу данных практически невозможно. Заявители не знают, по каким критериям Роспатент оценивает новизну, по каким базам проверяет. Что нужно написать в заявке, чтобы специалисты по интеллектуальной собственности поняли, как ваше ПО работает и с чем его нужно сравнивать.
Если Роспатенту недостаточно информации для проведения поиска или в базах находятся похожие разработки — присылают отказ.
Если Роспатент прислал отказ — госпошлину в размере от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. не вернут, а повторно подать заявку на патент нельзя. Нарушен критерий новизны. Повторной заявке противопоставят вашу же первую. Доказать возможность регистрации при повторной подаче заявки крайне сложно.
Чтобы получить патент — лучше сразу обратиться к патентным поверенным. Это специалисты, которые не менее 4 лет работали с интеллектуальной собственностью, потом сдали квалификационный экзамен в Роспатенте. Патентные поверенные знают:
Патентные поверенные сперва самостоятельно проводят поиск. Такой же, как в Роспатенте. Составляют заявку на патент так, как нужно для Роспатента. Если в ходе проверки патентный поверенный найдет угрозу — сообщит вам и включит обоснование отличительных особенностей вашего ПО от угрожающей программы в заявку. Специалист Роспатента, который будет проверять ваше ПО, сразу поймет, какие различительные особенности есть у вашей разработки на фоне всех существующих.
Если вы изобрели принципиально новое программное обеспечение, приложение для смартфона и не хотите, чтобы ваше решение переписали по-другому и выдали за своё — поможет только патент. Когда ваш патент пройдет регистрацию вы сможете:
Регистрация патента на изобретение длится 10-18 месяцев. Срок действия — до 25 лет с момента подачи заявки, потом вашей разработкой сможет пользоваться кто угодно. Патент нужно продлевать каждые 5 лет, иначе правовая охрана прекращается.
Регистрация программ в Роспатенте с гарантией и без переплат
Как зарегистрировать программу в реестре отечественного ПО Минкомсвязи
Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации поддерживает разработчиков из России. Чтобы отечественные разработчики имели преимущества перед зарубежными, их программы для ЭВМ и базы данных вносят в реестр Минцифры. Это дает возможность:
Попасть в реестр могут не все желающие. Условия попадания в реестр:
Большинство SaaS решений не смогут попасть в базу минкомсвязи.
Если компания попала в реестр Минкомсвязи — свидетельства не будет. ПО просто вносится в реестр и по запросу будет видно, что регистрация прошла успешно. С момента регистрации собственники ПО могут пользоваться всеми преимуществами: участвовать в тендерах и грантах, не платить НДС.
Подать заявку на внесение в реестр Минцифры может и физическое лицо, без оформления статуса предпринимателя. Чтобы вести коммерческую деятельность с помощью своего ПО и не платить НДС с продаж достаточно оформиться как самозанятому.
Как подать заявку в Минкомсвязи
Основная сложность при подаче заявки в том, чтобы с первого раза всё правильно оформить. Заявку можно подавать только раз в год. Если в первый раз отказали — попытаться еще раз можно будет только через год, а пока платить НДС.
Самый простой способ — подать заявку через портал Госуслуги. Для этого нужно:
Список документов большой, с ним можно ознакомиться на сайте Минкомсвязи.
Чтобы правильно оформить заявку, лучше обратиться к патентным поверенным, которые работают с программами для ЭВМ и БД. Как правило, эти специалисты имеют опыт и внесения ПО в базы Минкомсвязи. Патентные поверенные правильно оформят заявку и соберут все документы, чтобы ваше ПО попало в реестр и компания не платила 20% НДС.
Регистрация программ в Роспатенте
C гарантией и без переплат
Как защитить разработку компании от автора этой разработки
При разработке программного обеспечения важно учитывать юридические тонкости 4 части ГК РФ. Например, что автор произведения, то есть программист, который писал код и дизайнер, который рисовал интерфейс, навсегда останутся авторами. Заказчик не имеет права говорить, что он самостоятельно создал ПО, если это не так. А автор, если другого не прописано в договоре, может распоряжаться своим произведением как ему угодно.
Программисты «Рамблера» первыми в мире изобрели ПО «Nginx», которое позволяет выдержать больше 10 000 одновременных заходов на сервер компании. Если больше 10 тысяч пользователей одновременно заходили на другие сайты — происходил сбой в работе. А на «Рамблере» такого не было с 2002 года.
Автор «Nginx» Игорь Сысоев уволился из «Рамблера» и сделал код разработки открытым. Сейчас кто угодно может пользоваться его ПО и не платить «Рамблеру», по заказу которого был создан «Nginx».
По закону авторство неотчуждаемо, но можно заключить договор авторского заказа и ограничить права автора по этому договору. Если разработка, которую ведет автор, является коммерческой тайной компании — нужно заключать договор о коммерческой тайне.
NDA и договоры о коммерческих тайнах работают не так, как хочется большинству работодателей. Суды часто встают на сторону сотрудников. Вот, что нужно учесть при составлении договора о коммерческой тайне, чтобы он имел юридическую силу:
Введение режима коммерческой тайны в организации — сложный процесс, но оно того стоит. Автор всегда остается автором и запретить ему перепродавать или повторно использовать разработку можно только при правильном оформлении документов во время сотрудничества.
Защита от недобросовестной конкуренции
Если вы зарегистрировали программу для ЭВМ в Роспатенте и конкуренты полностью скопировали ваш код — можно требовать с них компенсацию до 5 млн. руб. Если они используют код или концепцию вашего ПО, на который получен патент, помимо пяти миллионов можно потребовать:
Ноу-хау для программистов!
Если вы хотите зарегистрировать свое ПО, но боитесь раскрыть код даже специалистам Роспатента или патентным поверенным — можно создать объект и зарегистрировать, не раскрывая его код.
Такой объект вы сможете поставить на баланс, передавать по лицензии, продавать.
Регистрируем программу для ЭВМ или базу данных
Зарегистрированная интеллектуальная собственность компании — залог спокойствия при ведении коммерческой деятельности. Если вы зарегистрировали разработку — ее не смогут скопировать другие. А если вы поставите интеллектуальную собственность на баланс — увеличите рыночную стоимость компании и сможете получить кредит для малого и среднего бизнеса под залог нематериальных активов фирмы.
Способы регистрации программы для ЭВМ и баз данных:
Регистрация программы для ЭВМ и базы данных в Роспатенте. Длится 3-60 дней, защищает только исходный код. Если вашу разработку взяли и переделали, переписали код на другом языке программирования — доказать плагиат невозможно. Способ удобен, если вы продаете свое ПО или передаете по лицензии и нужно заключать договор.
Патент на изобретение. Может защитить не только код, но и концепцию вашего ПО. Если вы получите патент, никто не сможет скопировать вашу идею, переписать или модифицировать код и выдать разработку за свою. Получение патента длится 10-18 месяцев, самостоятельно получить положительное решение практически невозможно, лучше обратиться к патентным поверенным.
Регистрация в реестре Минкомсвязи. Позволяет участвовать в гостендерах по поставкам ПО на привилегированных условиях, не платить НДС и получать государственные гранты. Для регистрации требуется предоставить большой перечень документов и правильно заполнить все заявления. Заявку можно подавать только 1 раз в год, если один раз пришел отказ — целый год придется платить НДС. Поэтому подавать заявку безопасней тоже через патентных поверенных.
Помните, что любые доработки требуют регистрации. Если вы зарегистрировали программу в Роспатенте, а завтра выкатили обновление — охраняться по закону будет только та часть, которую вы отправили на хранение. Для регистрации обновлений нужно заново отправлять заявку.
Когда вы зарегистрировали программу для ЭВМ, можно продавать свою разработку, давать к ней доступ, выпускать продукты на основе своего кода.
Все, кто попытаются незаконно использовать ваши зарегистрированные решения для своей коммерческой цели, заплатят до пяти миллионов компенсации и в двойном размере возместят вашу упущенную выгоду.
Ирина Резникова
Старший партнер патентно-адвокатского бюро «Гардиум», патентный поверенный № 1947.
В практике более 20 лет.
Патентование алгоритмов компьютерных программ
Продукты в сфере информационных технологий (далее – ИТ) в общем случае содержат несколько компонентов, правовая охрана которых реализуется разными способами.
Архитектура, алгоритмическое решение, аппаратная часть ИТ-продукта и графическая часть интерфейса пользователя охраняются как объекты патентного права.
Особенности патентования архитектурных и аппаратных решений достойны отдельного обсуждения и поэтому здесь не рассматриваются.
Код компьютерных программ, реализующих алгоритм и интерфейс пользователя, регистрируется как объект авторского права (т.е. как литературное произведение), соответственно, в его отношении охраняется только текстовая форма, а не алгоритм. Графическая часть интерфейса пользователя может патентоваться в качестве промышленного образца. При этом регистрация кода компьютерных программ и патентование графической части интерфейса пользователя может рассматриваться, скорее, как вспомогательный инструмент обеспечения правовой охраны в ИТ-индустрии.
Наиболее надежным и поэтому основным механизмом защиты интересов разработчика программного обеспечения является патентование алгоритмов компьютерных программ в качестве изобретений.
Принципиальная патентоспособность
Существуют принципиальные ограничения в отношении патентования изобретений. Они в целом сходны в разных юрисдикциях, хотя могут быть и отличия, которые, в большинстве случаев, носят косметический характер.
Согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ, в качестве изобретения среди прочих объектов охраняется техническое решение в любой области, относящееся к способу, характеризуемому как процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств.
Согласно п. 5 ст. 1350 ГК РФ, не являются изобретениями математические методы, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, а также решения, заключающиеся только в представлении информации, при этом исключается возможность отнесения этих объектов к изобретениям только в случае, когда заявка на выдачу патента касается этих объектов как таковых.
В России в качестве изобретения не патентуется, например, сюжетно-ролевая часть алгоритма компьютерной игры (геймплей), математическая часть алгоритма обработки информации без привязки к материальным объектам или новый способ ведения бухгалтерского учета.
В США часть таких решений может оказаться патентоспособной в качестве «бизнес-методов» (covered-business-methods), однако практика патентования таких решений нестабильна.
Тем не менее, в любой юрисдикции в качестве изобретений могут признаваться алгоритмы сжатия или шифрования информации для хранения на носителе или для передачи в канале связи, алгоритмы многофакторной авторизации, алгоритмы балансирования нагрузки серверов, алгоритмы распознавания изображений и т.п.
Описания алгоритмов
Для обеспечения адекватного объема охраны изобретения и достаточной устойчивости патента к аннулированию важно правильно составить описание алгоритма, чтобы, с одной стороны, выполнить требование относительно наличия в заявке описания изобретения, раскрывающего его сущность с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники (п. 2(2) ст. 1375 ГК РФ в России; Article 83 EPC в Европе; 35 U.S.C. 112(a) в США), а с другой – не подсказывать потенциальным конкурентам способов обхода патента.
Кроме того, в случае необходимости, описание должно обеспечивать основание для внесения в формулу изобретения признаков в ходе экспертизы или патентного спора.
В описании изобретения должна четко прослеживаться логическая цепочка «назначение изобретения – признаки изобретения – технический результат» т.е. должна быть продемонстрирована связь технического результата с признаками изобретения (по крайней мере, с теми признаками, которые содержатся в формуле изобретения).
В отличие от механических конструкций, в «компьютерных способах» эта связь сама по себе может быть неочевидной, и ее необходимо указать в описании в явном виде.
Технический результат должен носить технический характер и должен быть сформулирован в форме, обеспечивающей его измерение или непосредственное наблюдение.
Характерное для некоторых юрисдикций понятие «полезного эффекта» от изобретения (advantageous effect) не вполне совпадает с понятием «технического результата». В частности, удешевление продукта (товара или услуги), повышение удобства пользования, улучшение внешнего вида и т.п. может составлять «полезный эффект», но не будет признано техническим результатом.
Если в формуле изобретения используется «широкая» формулировка, например, вида means plus function (средство для…), то описание должно содержать достаточное количество примеров практической реализации функции, оправдывающих применение такой формулировки. Недостаток конкретики может привести как к осложнениям на этапе экспертизы, так и к снижению шансов патента выстоять при попытке его аннулирования (Bilski vs. Kappos, 2010; Alice Corp. vs. CLS Bank International, 2014 и др.) [1].
Если в формуле изобретения используется диапазон численных значений параметров, то описание должно содержать достаточное количество примеров или теоретические обоснования, подтверждающие достижение заявленного технического результата во всем диапазоне.
В то же время, часто все, чего можно добиться от разработчика программы в качестве исходного материала для составления патентной заявки, – это неполная блок-схема алгоритма, листинг кода этой программы и сбивчивые пояснения типа «тут читать, тут не читать, здесь пока заглушка, а вот там и там – костыли, их тоже не смотреть».
Поэтому для составителя патентной заявки на алгоритм важно вникнуть в суть патентуемого алгоритмического решения и грамотно его изложить, переводя функции и операторы языка программирования на технический и математический язык и попутно дополняя описание изобретения возможными вариантами его практической реализации, на продумывание которых у разработчиков обычно нет времени или они считают эту работу ниже своего достоинства.
Пример: фрагмент реального кода на языке программирования С++ и составленный на его основе фрагмент описания изобретения
Графические иллюстрации алгоритмов
В качестве графических иллюстраций алгоритмов компьютерных программ чаще всего используются блок-схемы алгоритмов.
При подготовке фигур, содержащих блок-схемы алгоритмов, целесообразно придерживаться одной из наиболее распространенных систем графических обозначений – ГОСТ 19.701-90 (ISO 5807:1985) [2] или унифицированного языка моделирования UML [3].
Альтернативные способы визуализации алгоритмов, например, визуальный язык ДРАКОН, псевдокод, диаграммы Насси-Шнейдермана и т.п., также применимы, однако они менее удобны для этой цели из-за их ограниченной известности.
Пример блок-схемы алгоритма по ГОСТ 19.701-90
Сложные алгоритмы с высокой степенью детализации обычно не умещаются на одном листе формата А4 с соблюдением требований к чертежам патентных заявок. Поэтому их представляют на нескольких листах – либо с использованием принципа каскадной декомпозиции, когда на первом листе размещают блок-схему верхнего уровня, а на последующих – блок-схемы, раскрывающие состав блоков с первого листа, либо сразу в подробном виде с применением соединителей, позволяющих схему, начатую на одном листе, продолжать на последующих листах. Возможно совмещение этих двух способов.
Пример использования соединителей
Некоторые виды алгоритмов, в основном, относящиеся к телекоммуникациям, могут быть удачно визуализированы с использованием диаграмм вида message flow.
Пример диаграммы вида «message flow»
Другие виды алгоритмов, например, относящиеся к т.н. «бизнес-методам», удобно иллюстрировать с использованием диаграмм семейства IDEF.
Пример диаграммы IDEF0
Формулы изобретений для алгоритмов
Родовым понятием для формулы изобретения, относящегося к алгоритмам компьютерных программ, целесообразно выбирать способ. Выбор в качестве родового понятия устройства (вычислительного устройства, выполняющего программу, или запоминающего устройства, хранящего программу) применим лишь в дополнительных независимых пунктах формулы, да и то не во всех юрисдикциях.
В частности, в США характеризация устройства признаками способа может стать причиной аннулирования патента (HTC Corp. vs. IPCom GMBH & Co., KG, 2010) [4].
Независимый пункт формулы должен содержать характеристику назначения изобретения и признаки изобретения, обеспечивающие достижение указанного в описании технического результата. При этом применение в формуле изобретения «широкой» формулировки вида means plus function для единственного отличительного признака также может стать причиной аннулирования патента в США (In re Hyatt, 1983) [5].
Обычно «компьютерные способы» патентуются в нескольких странах, являющихся целевыми рынками для продукции, охраняемой патентом. При составлении формулы изобретения таких патентных заявок целесообразно ориентироваться не на российские критерии единства изобретения, а на критерии единства, принятые в этих странах, или на критерии единства в соответствии с PCT (договором о патентной кооперации), если патентование планируется на основе международной заявки.
Формула составляется с использованием речевых конструкций, традиционных для патентования способов: на русском языке – эллиптических глагольных оборотов в третьем лице множественного числа (передают, принимают, обрабатывают, вычисляют, сравнивают, принимают решение), на английском языке – безличных герундиальных оборотов (transmitting, receiving, processing, comparing, judging).
Пример формулировки зависимого пункта формулы изобретения
Способ по п. 27, отличающийся тем, что уточнение значения, по меньшей мере, одного из углов тангажа, крена и рысканья содержит следующие шаги:
(b1) инициализируют числовой массив и переменную;
(b2) считывают показания магнетометра, акселерометра и гироскопа;
(b3) вычисляют значения углов тангажа, крена и рысканья и скорости вращения первого оконечного устройства;
(b4) вычисляют разницу между значением, по меньшей мере, одного из углов тангажа, крена и рысканья, вычисленным на основе показаний магнетометра, и значением того же угла, вычисленным на основе показаний гироскопа; …
В формулах ИТ-изобретений иногда фигурируют носители информации, содержащие программный код, реализующий алгоритм согласно изобретению. Популярность таких пунктов формулы в последние годы снижается, но если заявитель настаивает на включении в формулу подобного пункта, то следует помнить о том, что в некоторых юрисдикциях (прежде всего, в США) носитель информации в заявке должен быть представлен как машиночитаемый физический носитель информации (non-transitory computer readable medium) ‒ в противопоставление электрическим и электромагнитным сигналам в каналах связи, акустическим сигналам и прочим волновым эффектам.
Появление этого термина связано с т.н. «35 U.S.C. §101 rejection problem» – частыми отказами в США по заявкам, содержащим в формуле изобретения признак «computer readable medium» без указания на его физическую природу.
Дисклеймеры и заклинания
В патентных заявках на алгоритмы компьютерных программ разумно использовать замечания (дисклеймеры) относительно последовательности шагов алгоритма, например, вида:
…последовательность действий в описании способа носит иллюстративный характер и в различных вариантах осуществления изобретения эта последовательность может отличаться от описанной при условии сохранения выполняемой функции и достигаемого результата.
В патентных заявках на программно-аппаратные средства также можно использовать дисклеймеры относительно сочетания признаков, относящихся к программным и к аппаратным решениям, например, вида:
…устройства и их части, упомянутые в описании, представляют собой программно-аппаратные средства, при этом аппаратные части одних устройств могут отличаться, частично совпадать или полностью совпадать с аппаратными частями других устройств, если иное не указано в явном виде;
…аппаратные части устройств могут располагаться в различных частях других устройств, если иное не указано в явном виде;
…программные модули могут быть реализованы в виде программного кода, содержащегося в запоминающем устройстве.
Кроме того, в патентных заявках, предназначенных для зарубежного патентования, прежде всего в странах британской или американской патентной традиции, целесообразно применять специфические формулировки дисклеймеров и иных юридических заклинаний, зачастую выглядящие причудливо или бессмысленно в российском правовом поле с его директивным действием норм патентного права, но традиционно используемые в этих странах. Это относится, например, к замечаниям вида:
…документ такой-то, все содержание которого включено в настоящий документ посредством ссылки;
…приведенные примеры не ограничивают объем заявленного изобретения;
…приведенная в описании ссылка на публикацию из уровня техники не является признанием того, что эта публикация является частью общеизвестных знаний в данной области.
Несмотря на успехи в гармонизации патентного законодательства ведущих промышленных стран, в ряде юрисдикций сохраняются рудиментарные традиции, унаследованные еще из XVIII–XIX веков.
Кроме того, некоторые из таких традиций могут быть связаны с прецедентным характером права в соответствующих юрисдикциях, другие – вызваны особенностями местной правоприменительной практики, и это следует принимать во внимание при составлении патентных заявок.
Заключение
Патентование алгоритмов компьютерных программ требует от составителя заявки особой квалификации и тщательности в работе. Кроме того, в отношении заявок, предназначенных для зарубежного патентования, необходимо учитывать патентные традиции и правоприменительные тенденции в юрисдикциях основных рынков сбыта высокотехнологичной продукции, прежде всего США и Европы.
Поскольку зарубежная судебная практика в отношении «компьютерных способов» меняется часто и порой радикально, основные тренды следует постоянно отслеживать и по возможности учитывать при составлении заявок.
Для США, например, удобно использовать регулярно обновляемую энциклопедию по составлению патентных формул [5], для стран Европы – периодический обзор практики патентных споров [6].
Литература
1. P. Andrew Riley, Jonathan R.K. Stroud, and Jeffrey Totten. The Surprising Breadth of Post-Grant Review for Covered-Business-Method Patents: A New Way to Challenge Patent. – The Columbia Science & Technology Law Review, Vol. XV, Spring 2014, pages 235–292.
2. ГОСТ 19.701-90 Единая система программной документации. Схемы алгоритмов, программ, данных и систем. Обозначения условные и правила выполнения. – М.: Издательство стандартов, 1991.
3. Гради Буч, Джеймс Рамбо, Ивар Якобсон. Язык UML. Руководство пользователя. Второе издание. – М.: ДМК Пресс, 2007.
4. Bradley C. Wright. Functional Claiming and Functional Disclosure. Presented: 6th Annual Advanced Patent Law Institute, January 20–21, 2011, Alexandria, VA.
5. Robert C. Faber. Faber on Mechanics of Patent Claim Drafting – Seventh Edition (Release #3, November 2016). – New York: Practising Law Institute, 2016.
6. Patent Litigation in Europe. An overview of national law and practice in the EPC contracting states – Fourth Edition. – European Patent Academy, EPO, 2016.
В этой публикации использованы материалы доклада, сделанного автором на патентной конференции «Петербургские коллегиальные чтения – 2018» 27 июня 2018 г. Доклад был адресован патентным специалистам, в большинстве далеким от ИТ-технологий, поэтому некоторые сведения из публикации могут показаться читателям Хабра общеизвестными и очевидными. Автор призывает читателей отнестись к этому с пониманием.